刑法案例解析方法的总结与运用

编者按：鉴定式案例分析法已火遍全国。本篇文章是作者阅读蔡圣伟教授《刑法案例解析方法论》一书后的作品，包含对书籍的总结、对方法的运用及反思，对于有志于学习刑法案例解析方法的朋友们具有一定的参考价值。

作者简介

文兴平，目前已录取为西南政法大学2022级法律硕士研究生。

蔡圣伟教授的《刑法案例解析方法论》可谓学习鉴定式案例分析之佳作，笔者在阅读该书后，对书中精要部分进行提炼，同时结合该书与笔者自身学习体系以一个改编案例进行实战演练，基于上述两个部分，最后提出笔者一些阅读与实操心得。在本文第二部分的写作中，有幸得到胡江副教授的写作建议和指导，特于此致谢。

第一部分  全书提要

全书共分为六讲，分别是法律人的养成及考试、案例解析方法指引、犯罪审查体系概说、各种犯罪类型的审查架构、错误与竞合问题处理、案例演练。

在“【第一讲】法律人的养成及考试”中，蔡教授道出鉴定式分析的目的：第一，为法律适用者省下构思安排段落的时间与精力；第二，有利于法律适用者之间相互检视、对话，提高法律适用结果的可预见性。同时，也给读者提了个必要之醒：如果完全按照该书介绍之方法进行案例分析，极有可能在考试中大跌眼镜。具体原因，读者可以观笔者之后的实战演练部分即可知晓。

在“【第二讲】案例解析方法指引”中，蔡教授主要针对案例分析中一些普遍的问题与普遍方法作了简要介绍。例如，审查标题的写法、个别罪名之间的先后适用顺序等。

在“【第三讲】犯罪审查体系概说”中，蔡教授首先对犯罪构成体系发展进行了简要介绍，之后蔡教授基于三阶层之犯罪构成体系，“描绘”了犯罪审查流程图，为第四讲中各种犯罪类型的审查架构奠定基础。

在“【第四讲】各种犯罪类型的审查架构”中，蔡教授对故意作为既遂犯、未遂犯、正犯与共犯、过失犯、不作为犯五种类型犯罪之审查框架进行了介绍、梳理。于此，笔者附上书中所配审查框架图之一，供读者了解一二：

在“【第五讲】错误与竞合问题处理”中，蔡教授对关于构成要件该当事实的错误与关于阻却违法事实的错误二者的处理方式、位置做了详细阐述，其次又讨论了竞合关系的处理，其中，无论是德国的竞合论抑或日本的罪数论，所解决的问题无二，都是解决行为数目与犯罪数目的关系，蔡教授于书中以德国的竞合论展开其审查框架。

在“【第六讲】案例演练”中，蔡教授通过“双重揍”、“在劫难逃”、“夺命招牌”等十个案例展示其犯罪审查框架，并对在前述犯罪审查框架中容易出现错误之处进行警示。

第二部分 实战演练

一、基本案情

2015年10月5日，被告人叶文言驾驶桑塔纳轿车进行非法营运，轿车被苍南县灵溪交通管理所查扣，存放在三联汽车修理厂停车场。后叶文言购置了一套与交通管理部门制服类似的服装。10日晚，叶文言至三联汽车修理厂停车场，乘停车场门卫熟睡之机打开自动铁门，将价值9.2万元的轿车开走，并销赃得款2.5万元。

2016年1月8日，叶文言以该车被盗为由，向灵溪交通管理所申请赔偿。经多次协商，获赔11.65万元。

问案中叶文言的刑事责任。

二、分析

需要提前说明的地方有：第一，案情对叶文言驾驶桑塔纳轿车进行非法营运的行为叙述过于简略，难以进行审查，因而不再对其展开审查；第二，案中行为均明显属于刑法意义上之行为，因而对审查的各个行为均不再进行前审查。

结合案情，需要审查之行为有三：一是叶文言开走被查扣之轿车的行为；二是叶文言将轿车出卖的行为；三是叶文言向灵溪交通管理所索赔的行为。以下分别展开：

（一）叶文言开走被查扣之轿车的行为可能构成刑法（下同）第二百六十四条之盗窃罪

1.构成要件符合性

（1）行为对象——他人的财物

【定义】对于“他人的财物”之理解，基于所有权说、占有说与混合说之不同观点，将有所不同，以下分别讨论：

首先，所有权说认为，盗窃罪所保护的法益是财产的所有权。基于此，“他人的财物”应理解为他人所有的财物。所有权说存在的问题主要有：第一，缩小了打击范围，不利于对除所有权以外的权利，例如他物权、债权等，进行保护；第二，所有权说无法处理一些特殊问题，例如盗窃他人占有的违禁品，依据所有权说，他人不可能享有违禁品之所有权，因此盗窃他人占有的违禁品不构成盗窃罪。综上，不宜采所有权说。

其次，占有说认为，盗窃罪所保护的法益是他人对财物事实上的占有本身。基于此，“他人的财物”便应理解为他人占有的财物。占有说存在的问题主要有：第一，过于扩大打击范围；第二，无法妥当处理特殊情形，例如被害人从抢夺其财物者处将自己的财物窃取回到自己手中，按照占有说，被害人应按盗窃罪论处，该结论显然不妥；第三，以纯粹占有作为盗窃罪保护的法益，难以解释盗窃罪中“数额较大”等客观附加要素的必要性。综上，不宜采占有说。

再者，混合说中观点众多，其中具有代表性的观点认为，盗窃罪所保护的法益首先是财产所有权及其他财产权，其次是需要通过法定程序改变现状的占有；在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，对于本权者恢复（行使）权利（占有物取回权）的行为而言，则不是财产犯的法益。该说主要的优势在于：第一，能够恰当划定处罚范围，避免了所有权说打击过窄，占有说打击过宽的不足之处；第二，能够妥当处理一些特殊情形，例如被害人从抢夺其财物者处将自己的财物窃取回到自己手中，按照此说，被害人不应以盗窃罪论处；盗窃他人占有的违禁品，依据此说，他人虽不享有违禁品之所有权，但违禁品需要通过法定程序改变现状的占有。因此盗窃他人占有的违禁品构成盗窃罪。综上，采混合说更为恰当。

基于此，“他人的财物”，即包含他人所有的财物、他人占有的需要通过法定程序改变现状方可改变占有状态的财物等。他人占有的需要通过法定程序改变现状方可改变占有状态的财物，这一行为对象的构成可进一步拆分为：第一，他人占有；第二，需要通过法定程序改变现状方可改变占有状态；第三，财物。

【涵摄】首先，本案中，叶文言所开走的被查扣之轿车系由苍南县灵溪交通管理所占有，三联汽车修理厂仅系占有辅助人，符合“他人占有”。其次，轿车由苍南县灵溪交通管理所依法查扣，依据我国相关法律，叶文言必须通过完成相关法定程序方能重新取回轿车，因此符合“需要通过法定程序改变现状方可改变占有状态”。再次，汽车显然属于“财物”。

【结论】叶文言开走的被查扣之轿车符合盗窃罪的行为对象。

（2）行为方式——盗窃

【定义】对于盗窃，存在“秘密性”是否作为其必要条件的争论，然于本案中该争论的处理不会影响案件结论，因而不再做讨论。所谓盗窃，是指违反被害人的意志，将他人的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。其构成可进一步拆分为：第一，违反被害人的意志；第二，将他人的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。

【涵摄】首先，叶文言乘停车场门卫熟睡之机开走轿车，苍南县灵溪交通管理所并无处分意识，因此，违反苍南县灵溪交通管理所的意志。其次，叶文言将苍南县灵溪交通管理所占有的轿车转移为自己所有，符合将他人的财物转移为自己占有。

【结论】叶文言开走被查扣之轿车的行为符合盗窃罪的行为方式。

（3）危害结果——失控及控制

【定义】关于危害结果主要存在失控说、控制说与二元说之争议，然而无论采何种学说，于本案的处理结论并无不同，故而不再分别讨论，径直采二元说。所谓二元说，即失控及控制兼采。所谓失控及控制可进一步拆分为：第一，对旧控制关系的打破；第二，形成新的控制。

【涵摄】首先，叶文言乘停车场门卫熟睡之机开走轿车，业已打破苍南县灵溪交通管理所对轿车之控制关系，符合对旧控制关系的打破；其次，结合后续案情中，叶文言将轿出卖可知，叶文言业已形成对轿车的控制，符合形成新的控制。

【结论】叶文言开走被查扣之轿车符合盗窃罪的危害结果。

（4）客观附加要素——数额较大

【定义】根据“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，盗窃公私财物价值一千元至三千元以上的，应当认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”。

【涵摄】叶文言开走被查扣之轿车价值9.2万元，符合盗窃公私财物价值一千元至三千元以上。

【结论】叶文言开走被查扣之轿车的行为符合盗窃罪的客观附加要素。

2.违法性

本案中，无任何阻却违法事实，因而行为具备违法性。

3.有责性

（1）积极的责任要素

A.故意

【定义】对构成要件的存在认识并希望或放任其发生。

【涵摄】叶文言明知轿车系由交通管理所占有且必须通过完成相关法定程序方能重新取回轿车，且预想其通过盗窃行为使得交通管理所失去对轿车的占有并由自己获得对轿车的占有，符合故意的相关构成。

【结论】叶文言具备盗窃罪的积极责任要素——故意。

B.非法占有目的

非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。从该定义可知，非法占有目的需满足排除意思与利用意思，以下分别予以审查。需要提前说明的是，基于笔者前述对“他人的财物”的讨论，其含义不限于他人所有的财物，还包含他人占有的需要通过法定程序改变现状方可改变占有状态的财物。

（a）排除意思

【定义】排除意思，是达到了可罚程度的妨害他人利用财物的意思。

【涵摄】本案中，叶文言将轿车开走，妨害了交通管理所基于对轿车扣押对叶文言进行处罚的权利，因此可以认定叶文言具有妨害他人利用财物的意思。

【结论】叶文言具有排除意思。

（b）利用意思

【定义】利用意思，是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。

【涵摄】本案中，叶文言将轿车开走后，将轿车变卖，应认为具备遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。

【结论】叶文言具备利用意思。

综上，叶文言具备非法占有目的。

（2）消极的责任要素

本案中，无任何阻却责任事实，故不具备消极的责任要素。

综上所述，叶文言具备积极的责任要素，且不具备消极的责任要素，因此叶文言之行为具备有责性。

4.结论

叶文言开走被查扣之轿车的行为构成刑法第二百六十四条之盗窃罪。

（二）叶文言开走被查扣之轿车的行为可能构成二百七十七条之妨害公务罪

1.构成要件符合性

（1）行为方式之一——暴力的方法

【定义】此罪之暴力，是指对国家机关工作人员不法行使有形力。

【涵摄】叶文言乘停车场门卫熟睡之机打开自动铁门，将轿车开走，此过程并未对门卫不法行使有形力。

【结论】不属于妨害公务罪中的暴力方法。

（2）行为方式之二——威胁的方法

【定义】此罪之威胁，是指以恶害相通告，迫使国家机关工作人员放弃职务行为或者不正确执行职务行为。

【涵摄】叶文言乘停车场门卫熟睡之机打开自动铁门，将轿车开走，此过程并未对门卫以恶害相通告，迫使门卫放弃职务行为或者不正确执行职务行为。

【结论】不属于妨害公务罪中的威胁方法。

综上所述，叶文言开走被查扣之轿车的行为不符合妨害公务罪基本类型的构成要件，同时，叶文言开走被查扣之轿车的行为之对象亦明显不符合妨害公务罪其他类型之对象，故而不再对叶文言之行为是否符合妨害公务罪其他类型的行为方式进行审查。

2.结论

叶文言开走被查扣之轿车的行为不构成二百七十七条之妨害公务罪。

（三）叶文言将轿车出卖的行为可能构成三百一十二条之掩饰、隐瞒犯罪所得罪

1.构成要件符合性

（1）行为对象——犯罪所得

【定义】犯罪所得是指犯罪所得的赃物（狭义的赃物），即通过犯罪行为直接获得的财物（包括财产性利益）。

【涵摄】叶文言所出卖的轿车系由其盗窃而来，符合通过犯罪行为直接获得的财物。

【结论】叶文言所出卖的轿车符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪之行为对象。

（2）行为方式——掩饰、隐瞒赃物的行为

【定义】“两高”《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，明知是盗窃、抢劫、诈骗等犯罪所得的机动车而予以买卖的，应以本罪论处。据此，明知是盗窃、抢劫、诈骗等犯罪所得的机动车而进行买卖的行为亦属于掩饰、隐瞒赃物的行为。

【涵摄】叶文言将盗窃而来的轿车予以出卖的行为属于明知是盗窃犯罪所得的机动车而进行买卖的行为。

【结论】叶文言将盗窃而来的轿车予以出卖的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为方式。

2.违法性

本案中，无任何阻却违法事实，因而行为具备违法性。

3.有责性

（1）积极的责任要素

A.故意

【定义】明知是犯罪所得及其产生的收益，且行为人认识到自己窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒行为，会发生妨害刑事司法作用等结果，并且希望或者放任这种结果发生。

【涵摄】第一，叶文言盗窃轿车，可以认定叶文言明知轿车系犯罪所得。第二，在轿车业已被扣押的情形下，叶文言将轿车盗出并予以出卖，可推知叶文言明知其将盗窃而来的轿车予以出卖的行为会发生妨害刑事司法作用等结果，并且希望这种结果发生。

【结论】叶文言具备掩饰、隐瞒犯罪所得罪之积极责任要素——故意。

（2）消极的责任要素

A.期待可能性

【定义】所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施不法行为而实施其他适法行为。对于期待可能性的判断，存在行为人标准说、平均人标准说与法规范标准说之争议：

第一，行为人标准说认为，以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。该说侧重于判断资料。

第二，平均人标准说认为，如如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，能够期待其实施适法行为，则该行为人也具有期待可能性。该说侧重于判断基准。

第三，法规范标准说认为，以国家的法秩序的具体要求为标准，判断是否具有期待可能性。该说侧重于期待主体。

上述三者并非相互对立，相反可以综合适用，即站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。

【涵摄】叶文言本身系将轿车用于非法营运，轿车被扣押后，其将轿车盗出，按照一般人的情形，取得赃物后销赃具有相当性，亦很难期待其做出不将轿车予以出卖的行为。

【结论】叶文言将轿车予以出卖的行为不具有期待可能性。

综上，叶文言具备消极责任要素，其将轿车出卖的行为不具备有责性。

4.结论

叶文言将轿车出卖的行为不构成三百一十二条之掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（四）叶文言向灵溪交通管理所索赔的行为可能构成第二百六十六条之诈骗罪

1.构成要件符合性

（1）实施欺骗行为

【定义】欺骗行为是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。

【涵摄】叶文言谎称轿车被盗并申请赔偿，该行为是可能导致交通管理所陷入处分财产的认识错误之行为。

【结论】叶文言实施了欺骗行为。

（2）受骗者产生错误认识

【定义】受骗者基于行为人的欺骗而产生错误认识。

【涵摄】交通管理所基于叶文言的谎言，而误以为轿车被他人盗走，符合受骗者产生错误认识。

【结论】交通管理所产生错误认识。

（3）受骗者基于错误认识处分财产

【定义】受骗者基于行为人的欺骗而产生的错误认识进而处分财产。

【涵摄】交通管理所基基于叶文言的谎言，而误以为轿车被他人盗走，进而向叶文言进行赔偿，符合受骗者基于错误认识处分财产。

【结论】交通管理所基于错误认识处分财产。

（4）行为人取得财产

【定义】行为人积极财产的增加或消极财产的减少。

【涵摄】叶文言取得交通管理所的11.65万元，属于积极财产的增加。

【结论】叶文言取得财产。

（5）被害人遭受财产损害

【定义】被害人积极财产的减少或消极财产的增加。

【涵摄】交通管理所减少11.65万元，属于积极财产的减少。

【结论】交通管理所遭受财产损害。

2.违法性

本案中，无任何阻却违法事实，因而行为具备违法性。

3.有责性

（1）积极的责任要素

A.故意

叶文言对该诈骗事实显然具备故意。

B.非法占有目的

叶文言对于交通管理所11.65万元财物显然具备非法占有目的。

（2）消极的责任要素

本案中，无任何阻却责任事实，故不具备消极的责任要素。

综上所述，叶文言具备积极的责任要素，且不具备消极的责任要素，因此叶文言之行为具备有责性。

4.结论

叶文言向灵溪交通管理所索赔的行为构成第二百六十六条之诈骗罪。

三、罪数

综合上述讨论可知，第一，叶文言开走被查扣之轿车的行为构成刑法第二百六十四条之盗窃罪，第二，叶文言向灵溪交通管理所索赔的行为构成第二百六十六条之诈骗罪。对于此二罪的罪数问题，存在一定争议，以下讨论之：

有观点认为，后罪表面上似乎构成诈骗罪，然与前罪整体观之，后罪仅是表明盗窃罪责任要素中的非法占有目的。因此，应以盗窃罪论处即可，换言之，叶文言向灵溪交通管理所索赔的行为不再单独构成诈骗罪。

然而，上述观点存在如下问题：

第一，在叶文言开走被查扣之轿车的行为中，该观点没有肯定行为人非法占有的目的存在疑问。显然问题争议点在于对非法占有目的之定义中“他人的财物”的理解。然结合前述，管见以为此处的“他人的财物”应与盗窃罪的行为对象中的“他人的财物”保持一致理解更为妥当。这是因为，非法占有目的虽不同于故意，然而这种不同并非必然意味着行为对象相异，相反，基于构成要件对积极责任要素的限定机能，故意与非法占有目的所指向的对象应作同一性理解。因此，非法占有目的之定义中的“他人的财物”应包含他人占有的需要通过法定程序改变现状方可改变占有状态的财物。

第二，若采取上述观点的话，假设叶文言之后没有向交通管理所申请赔偿，便无法肯定叶文言非法占有之目的，因而叶文言开走被查扣之轿车的行为作无罪处理。基于笔者在“二、分析”的（一）中讨论可知，这种结论令人难以接受。

第三，在构成要件上存在认定障碍。按照该观点来看，交通管理所遭受的财产损失是赔偿给叶文言的11.65万元。然而，叶文言开走被查扣之轿车的行为并不属于违背交通管理所意志取得财产之行为，显然交通管理所遭受的财产损失是由叶文言向灵溪交通管理所索赔的行为所致。盗窃罪之行为方式必须违背被害人的意志，然而叶文言取得的11.65元赔款显然是基于交通管理所基于认识错误处分而来，若仅以盗窃罪论处的话，恐有不满足盗窃罪之构成要件之嫌。

综上，管见以为，对二罪仅以盗窃罪一罪论处有所不妥。

叶文言开走被查扣之轿车的行为与叶文言向灵溪交通管理所索赔的行为，二者系两个行为，且侵犯不同法益，因而管见以为，应以盗窃罪、诈骗罪论处，数罪并罚为宜。其中，盗窃罪的数额为9.2万元，诈骗罪之数额为11.65万元。

四、总的结论

第一，叶文言开走被查扣之轿车的行为构成刑法第二百六十四条之盗窃罪。

第二，叶文言开走被查扣之轿车的行为不构成二百七十七条之妨害公务罪。

第三，叶文言将轿车出卖的行为不构成三百一十二条之掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

第四，叶文言向灵溪交通管理所索赔的行为构成第二百六十六条之诈骗罪。

综合上述讨论，对叶文言应以盗窃罪、诈骗罪论处，数罪并罚。

第三部分  些许心得

基于阅读蔡圣伟教授的《刑法案例解析方法论》和实战演练，笔者有以下心得希冀与诸君共享：

第一，关于鉴定式案例分析报告之劣。首先，论其劣，自不待言的是其冗杂、繁琐的审查流程，笔者在写作第二部分时，数次有弃作之念。其次，可能会存在所谓“不实用”之困境，亦即可能在考试抑或将来作判决书等情形中，该鉴定式写作模式难得以适用。

第二，关于鉴定式案例分析报告之优。论其优，首先，在案例分析中，其分析推进之缜密性令人赞叹，此有利于法律适用过程的可预测性。其次，于此写作模式中，对争议点的分析探讨，可以使写作者阐述、论证问题之能力得以提升，此亦有学术论文之踪迹，甚至可能考虑将二者合一。综合而言之，鉴定式案例分析报告于训练案例分析之缜密思维大有裨益，抑或笔者对此鉴定式写作模式尚未熟练，练习至熟练者，信可得心应手。

第三，关于书中框架体系。首先，书中采取的是三阶层体系，并且承认主观构成要件，而笔者之前学习并掌握的，虽亦为三阶层体系，然而却并未承认主观构成要件，而是将所谓“主观构成要件”置于“积极责任要素”中进行认定，于此向一些读过本书的读者说明。其次，管见以为，对于书中的框架体系，读者未必一定要将其审查框架予以照搬照抄，可结合自己的知识体系、见解对其审查框架作出合理调整。

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本文责编 ✎ 稻壳豚

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